《财政部关于坚决制止地方以政府购买服务名义违法违规融资的通知》也就是87号文下发之后，引发了诸多争议，其中很重要的一点，就是如何在法律上解释清楚87号文中指出的种种问题的原因、如何在法律上避免这些问题，而要回答这些问题，有必要回到政府采购与政府购买服务的本身，从源头上进行分析。清华大学公共管理学院法学教授于安对此进行了剖析。

以下是于安讲授的剖析——

2013年《国务院办公厅关于政府向社会力量购买服务的指导意见》即96号文，以及《政府购买服务管理办法（暂行）》、《政府采购法实施条例》，都称作政府购买/采购服务，且后两者都提出适用于《政府采购法》。

但严格来说，《政府采购法》中的政府采购和96号文中的政府购买服务，是有一些区别的。

《政府采购法》的一个大致意思，是政府采购的对象是各级国家机关、事业单位和团体组织履行职能所需要的工程、货物和服务，也就是说，政府采购是作为这些行政事业部门履行职能的一个支撑体系、一个工具来设计的。政府采购合同适用的是哪个类型的合同法，也都是按照这个理念设计的。

而96号文所提的政府购买服务，是把政府直接向社会公众提供的一部分公共服务事项，交由具备条件的社会力量承担，而不是像政府采购只是为政府履行职能提供条件。因此，这在理论上叫做外包，与政府采购有联系，在采购程序上也有共同之处，但两者的范围是很不一样的。

比如，国家机关人员办公需要电脑、车辆、笔墨以及相关维修，与此相关的采购活动是为机关人员履行职务提供服务的，但国家机关为社会公众提供公共服务本身并没有交由别人来做。而且给政府履行职能提供条件的一次性采购，不会涉及到政府职能本身履行得好与坏，比如电脑买回来，办公时怎么使用才能与工作职能相配合，甚至有没有用在工作上，都与供应商没有关系，不是供应商的职责所在。但政府购买服务不是这样，如果把政府本身的一部分公共服务职能外包出去，那等于是供应商在履行政府的这部分职能，供应商如何履职、履职时是否出现问题等，是要有部门来监管的。

现在对于政府购买服务的相关法规文件，明确地提出政府购买服务要适用《政府采购法》，那么问题就来了，因为《政府采购法》没有准备为这部分内容提供服务。

在合同上，政府采购法合同适用的是《合同法》，因此购买电脑、机动车等货物，与政府本身的职能没有关系，说其是民事合同是可以的。但是把政府本身的公共服务职能外包，民事合同是包括不了的，因为《合同法》不能把政府的公共服务职能作为标的，否则就是违法的。

这就导致法律不能给政府购买服务提供保护。所谓保护，是指该做的事必须做，不能做的事法律要禁止。《政府采购法》不是为政府购买服务设计的，现在把这部分内容加进去，但加的时候没有修订法律，法律的力量是有限的，没有办法提供保护，当然，做错了事也没办法有效禁止。

在预算安排上，原来的政府采购以集中采购为主，集中采购有采购目录，每年集中采购的这部分财政资金要单独列入预算。这个预算安排是按照《政府采购法》的设计进行操作的。而政府购买服务的这部分财政资金与政府采购中使用的财政资金，在财政列支上是不一样的。这部分资金的来源在法律上没有保障，所以走到另外一条路上去是可以预想的。

因此，总体而言，《政府采购法》是按照传统的政府采购观念制定的，采购的范围比较小，根据这一范围设计了法律保护的机制和财政支持的渠道。96号文提到的政府购买服务，实际上应该叫做外包，与传统的政府采购之间有一些差别，现在这些差别没能及时地在法律制度上确定下来，也就带来了一些混乱。而且，政府购买服务把原来政府采购的范围扩大后，相应的法律没有进行修改，就导致不能在法律上来禁止那些不该做的事情，其中包括了87号文所指出的那些不良做法。可以说，从法律角度看，87号文提到的种种不良做法只是后果之一，还可能有后果之二、后果之三。

处罚是禁止的结果，违反了禁止性规定才会有处罚。现在没有说清楚以上存在的法律上的混乱，所以在法律上处理87号文提到的不良做法会觉得别扭，只能通过发文件，靠上级对下级的约束力来解决这些问题。但因为这些外包合同还涉及到第三方，即贷款方、供应商、经营商等，只靠发文件对这些第三方的约束力存在不足。

现在要做的事情，就是认真地把外包所包括的内容，在法律上进行提炼。要么制定专门的法律来保护这部分外包活动，要么修改《政府采购法》，把这部分内容加进去。这样做以后，扭曲外包的种种做法，比如借此融资形成地方政府债务等，才能有法律依据去禁止。

【采访后记】对于政府购买服务，有专业研究人士认为根据96号文的精神，是指各级行政机关和参照公务员法管理、具有行政管理职能的事业单位，在将本身负责的一部分公共服务职能，通过政府购买服务交由社会力量承担后，相应的机构、人员也应精简或者转岗，如此才能做到“费随事转”、“养事不养人”。而当前出现的很多情况是，政府购买服务之后，原本应该精简或者转岗的机构、人员依然存在，没有真正做到“费随事转”。

另外，政府购买服务的财政资金与政府采购的财政资金，在预算安排上是不同的，后者在每年有专门的预算安排，前者只是“从部门预算经费或经批准的专项资金等既有预算中统筹安排”。

文/本刊记者  陈琴